Por: Juano Jurado *
Fecha de publicación: 10/04/2023
Somos colombianos con una moral mayoritariamente judeo-cristiana, se nos dificulta en ocasiones separar los comportamientos inmorales de los comportamientos delictivos. Los textos sagrados en sus enseñanzas nos han acostumbrado a que una conducta moralmente reprochable, generalmente también es jurídicamente sancionable.
Claro que debemos aceptar que los lineamientos comportamentales de estas religiones ayudaron a delimitar la conducta humana desde lo jurídico; equivalencias como: no matarás (homicidio), no robarás (hurto), honrar a padre y madre (violencia intrafamiliar), no dirás falsos testimonios (injuria y calumnia), entre muchos otros.
Sin embargo, también debemos aceptar que desde 1991 el estado colombiano es laico, aconfesional y separado totalmente de la institución religiosa católica, y en ese orden de ideas se deben estudiar comportamientos inmorales que han sido incluidos en algún momento dentro del código penal colombiano, pero que han perdido vigencia y ya no deben ser considerados delitos. Lo que ocurrió en su momento con la despenalización del estupro, la bigamia o el adulterio; ahora debe suceder con el Incesto.
La historia
El incesto ha sido una conducta humana calificada como desviada, es tanto así, que, desde tiempos remotos en diferentes culturas, ha sido elevada a la categoría de delito y ha sido sancionada de diferentes maneras, por ejemplo, en el derecho romano, en épocas de Justiniano, a la mujer que contrajera matrimonio incestuoso se le castigaba con la confiscación de sus bienes e incluso con el destierro. Mientras tanto, los Visigodos, internaban a los incestuosos en monasterios por separado y se excluían a los hijos de dicho matrimonio de la herencia de bienes, al igual que en el derecho romano.
En Colombia, el incesto no fue castigado como delito durante aproximadamente un siglo, entre 1837 y 1936; en este punto, es importante hacer una pregunta ¿cuál fue la circunstancia que determinó que este delito fuese penalizado antes de 1837 y después de 1936?
Antes de 1983 existía un castigo porque culturalmente el incesto fue rechazado desde dos perspectivas culturales que se encontraron, desde la tradición de la república española y desde la tradición de los pueblos originarios de América, y en especial de Colombia, donde los Chibchas castigaban al incestuoso metiéndolo en un hoyo de agua angosto con obscenas sabandijas.
Sin embargo, en el año 1837 cuando el liberalismo imperante en Europa permeó la legislación colombiana, se modificó la constitución política y al parecer desapareció la sanción sobre el incesto desde la carta constitucional y desde la norma penal. Ahora bien, si ya había un proceso de despenalización de esta conducta punible, ¿cuál fue el motivo para que después de casi un siglo de despenalización, el código penal de 1936 tipificara de nuevo este delito?
Las razones aducidas para incluir de nuevo el incesto dentro del catálogo penal de 1936 fue la evitación de la alarma social y de otras consecuencias desastrosas para la especie humana, tal como se ha venido conociendo en los medios científicos, médicos, genéticos y psicológicos. Este concepto de evitación de alarma social fue abordado con anterioridad por Francesco Carrara en su libro Programma di Diritto Criminale.
La decisión fue dirigida entonces a la protección de la alarma social generalizada, en una época de grandes cambios y acontecimientos para la humanidad, donde se pasaba por una crisis económica mundial, donde se veía asomar una segunda guerra mundial y donde en la ley colombiana estaban surgiendo grandes cambios para el reconocimiento de derechos colectivos, como la aparición de los sindicatos y la reciente abolición de la pena de muerte, todos estos factores pudieron llevar al órgano legislativo a tomar decisiones sobre nuevas formas para controlar la alarma social.
Esta nueva penalización del delito de incesto en Colombia ha permanecido hasta nuestros días, con la última actualización de la norma en el año 2000. En esta reciente modificación aparecen los términos “acceso carnal y acto sexual”, y se elimina la expresión moral “acto erótico sexual”.
Lo que se debe tener en cuenta hasta este punto, es que el incesto en Colombia no ha sido penalizado en todo momento, hubo un bache de aproximadamente 100 años, donde por diferentes motivos no fue penalizado, sobre este asunto se debe reflexionar, para determinar por qué durante ese tiempo de despenalización, fue aceptado el incesto y la sociedad adecuó esta normatividad a su ritmo cotidiano de convivencia.
Ley moral o ley jurídica
Además, también es indispensable explicar desde el punto de vista social, porque desde 1936 cuando se penalizo el incesto, y hasta la actualidad, no ha sido posible la despenalización del mismo, he incluso, ha comenzado a ser visto como un delito sexual comparable con los accesos y los actos sexuales, desnaturalizando así la finalidad real para la cual fue creado el incesto, pues lo único que pretende proteger este punible, es el concepto de familia desde el punto de vista del Estado y la Iglesia, cuando Colombia era un estado confesional.
Precisamente en este último punto, sobre la relación Estado e Iglesia, que hace años terminó, es donde se debe tenerse en cuenta que ya no es necesario seguir conservando la penalización sobre una conducta moralmente reprochable por la doctrina judeo-cristiana imperante en Colombia. En materia de control social, debe mirarse también si el delito ya perdió vigencia, y como sucede en muchas regiones del país, tal vez el comportamiento ya fue normalizado.
Este es un debate puntilloso y de largo aliento, pues muchas personas consideran que dejar de proteger el incesto penalmente tiene relación directa con el fin de los tiempos, el inicio del apocalipsis o una avalancha de violaciones dentro de las familias. Y, está bien que espiritualmente tengan esas consideraciones, pero jurídicamente ya existen otros delitos para proteger a los niños, niñas y adolescentes de cualquier abuso sexual por parte de un familiar, sin tener que seguir acudiendo a la figura religiosa pseudoprotectora de la institución de la familia.
* Músico, compositor, abogado y docente universitario. Especialista en Investigación Criminal y Magíster en Derecho. Doctorando en Literatura.
Abril 2023.
